Temos a relação de trabalho com vínculo empregatício (relação bilateral, nas figuras de empregado e empregador) e, também, casos em que existe a relação de trabalho lato sensu (relação entre prestador de serviços e tomador de serviços).

Na terceirização, por sua vez, estaremos diante de uma relação trilateral, onde terão lugar:

►Empregado

►Empregador (empresa prestadora de serviços – EPS)

►Empresa contratante de serviços

Neste contexto, haverá contrato de trabalho entre a empresa prestadora de serviços e o empregado, e, entre as empresas prestadoras e contratante, um contrato de natureza civil.

Exemplo: A Madeireira Alfa e a Limpatudo haverá um contrato de direito civil; entre a Limpatudo e seus empregados haverá, naturalmente, um contrato de trabalho e teremos, assim, a terceirização das atividades de limpeza e conservação tendo a Limpatudo como prestadora de serviços e a Madereira Alfa como contratante dos serviços.

Até a publicação da Lei 13.429/2017 (que alterou a Lei 6.019/1974), tema que exigia o conhecimento da Súmula 331 do TST e que então a redação desta perdeu grande parte de sua relevância.

Agora temos “empresa prestadora de serviços” como sendo:

Lei 6.019, art. 4°-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Parte final do caput acima, percebemos que a contratante dos serviços não poderia contratar empresa prestadora de serviços (EPS) qualquer, ela deve ter “capacidade econômica”, compatível, como, por exemplo, patrimônio e capital de giro suficiente para o contrato celebrado.

Antes da reforma trabalhista, tínhamos também a necessidade que os serviços fossem “determinados e específicos”.

Aqui precisamos abrir um parêntese, muito embora não mais se exija expressamente que os serviços contratados sejam “determinados e específicos”, eles devem ser especificados no contrato de prestação de serviços, além do que é vedada a utilização dos terceirizados em atividades distintas daquelas contratadas (desvio de função).

Seguindo adiante, a Lei 6.019 destaca também que o trabalhador terceirizado (diferente do trabalhador temporário) não se subordina diretamente a contratante:

Lei 6.019/1974, art. 4°§1° A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

Portanto, na terceirização, é a EPS que dirige a prestação laboral (como já dizia a SUM-331 do TST, item III, parte final).

Outra observação a respeito do §1° acima, é a possibilidade de a empresa prestadora (EPS) de serviços subcontratar outras empresas (chamada, por alguns, de “terceirização em cadeia”, ou, por outros, “quarteirização”).

Exemplo: A Madeireira Alfa contrata a empresa de limpeza Limpatudo para realizar a manutenção de suas instalações. A Limpatudo, por sua vez, subcontrata estes serviços da empresa FazdeTudo, cujos trabalhadores irão efetivamente realizar a tarefa.

Na sequência a Lei deixa claro que, sendo caso de terceirização lícita, não haverá formação de vínculo de emprego dos trabalhadores terceiros (ou sócios das EPS) com a empresa contratante dos serviços:

Lei 6.019/1974, art. 4°§2° Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Lei 6.019, art. 5°-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

Portanto, a lei facultou até mesmo pessoas físicas (isto é, naturais) terceirizem serviços.

E para preservar o contrato de prestação de serviços:

Lei 6.019/1974, art. 5°-A, §1° É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

Os serviços terceirizados poderão ser prestados em qualquer local, desde que seja de comum acordo entre EPS e contratante:

Lei 6.019/1974, art. 5°-A, §2° Os serviços contratados poderão ser executados nas instalação físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.

Agora, importante conhecer as obrigações da contratante em uma terceirização.

Por meio do art. 5°-A, §3°, o legislador afirma que é a contratante obrigada a garantir um ambiente de trabalho seguro:

Lei 6.019/1974, art. 5°-A, §3° É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

A par da previsão legal transcrita acima, a doutrina entende que tal disposição não afasta a responsabilidade da EPS, a qual seria solidariamente responsável (juntamente com a contratante).

Como regra geral, a Lei faculta (não torna obrigatória) a extensão aos trabalhadores terceirizados das facilidades médicas e de refeição dos próprios empregados da contratante:

Lei 6.019/1974, art. 5°-A, §4° A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.

Entretanto, caso os serviços sejam prestados nas dependências da tomadora dos serviços, torna-se obrigatório à contratante estender tais facilidades aos terceirizados:

Lei 6.019/1974, art. 4°-C. São assegurados aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4°-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executadas nas dependências da tomadora, as mesmas condições: alimentação, transporte, atendimento médico, treinamento e sanitários.

Nos casos em que a quantidade de terceirizados for tão grande que o refeitório da tomadora não seja suficiente para acomodar todos, poderá ser fornecido em outros locais, mantendo com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.

Reparem, portanto, que em se tratando de ambiente de trabalho, há equivalência de direitos entre terceirizado e o empregado próprio do tomador, nas situações em que a prestação ocorrer dentro das dependências da tomadora.

Todavia, em se tratando de salário, não existe tal equivalência, como veremos a frente.

Por fim, a lei deixa clara a responsabilidade subsidiária da contratante pelas obrigações trabalhistas em uma terceirização lícita:

Lei 6.019/1974, art. 5°-A, §5° A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991.

Em se tratando do que pode ser terceirizado, antes da publicação da lei, permitia-se somente a terceirização de serviços especializados ligados à atividade-meio do contratante, atividade de limpeza e conservação e de vigilância.

A nova lei por sua vez, não faz qualquer restrição nesse sentido, possibilitando expressamente a terceirização das atividades principais da empresa contratante. Ou seja, segundo dispõe a Lei 6.019, com redação dada pela lei 13.467, de julho de 2017, quaisquer atividades podem ser objeto de terceirização, seja atividade-meio ou atividade-fim.

Com o objetivo de minimizar as chances de que as empresas dispensem seus empregados próprios para terceirizarem, com os mesmos trabalhadores, as atividades por eles exercidas, criou-se uma quarentena de 18 meses.

Por exemplo: Francisco é empregado da empresa Madereira Ventania Ltda. Se Francisco é dispensado ele somente poderá prestar serviços, enquanto trabalhador terceirizado, àquela empresa após o decurso de 18 meses (seja como empregado da empresa prestadora de serviços, seja como sócio da prestadora).

A ideia é evitar que os empregados sejam demitidos e forçados a constituírem empresas próprias(pejotização) para prestarem serviços ao antigo empregador, no intuito de burlar a legislação trabalhista.

A única exceção refere-se ao empregado que se aposenta. Neste casão não há que se falar em quarentena de 18 meses.

Um ponto bastante controverso dentro do Tribunal Superior do Trabalho é a equivalência salarial entre os terceirizados, em especial nas situações de terceirização ilícita, conforme depreende da OJ 383 da SDI-1.

Todavia, a Lei não exige isonomia entre os terceirizados e os empregados próprios do tomador. Isto porque, por meio da lei 13.467, que alterou a Lei 6.019/1974, ficou estabelecido que não há obrigatoriedade de equivalência salarial entre o empregado próprio do tomador dos serviços e o trabalhador terceirizado. Em outras palavras, até pode ser estabelecido a equivalência salarial, no âmbito do contrato de prestação de serviços, mas esta não é uma obrigação das empresas.

Neste sentido, destaco que a equivalência salarial ficou mantida apenas para o trabalhador temporário – Lei 6.019, art. 12, ‘a’.

Enfim, para encerrar este tópico, trago as críticas do Ministro Maurício Godinho Delgado, que aponta a Lei 13.467/2017 uma consagração da ideia da discriminação salarial entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa contratante, ou melhor, a possibilidade de escolha contratual, pelas empresas, entre se adotar uma prática discriminatória ou não quanto aos salários dos trabalhadores terceirizados.

 

Cleverson Reginato - Advogado/OAB 77087