JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO E A REFORMA TRABALHISTA

 

 

Cleverson Reginato / OAB 77 087-PR

 

A jornada extraordinária (também conhecida como sobrejornada ou horas extraordinárias) é o lapso temporal em que o empregado permanece laborando após sua jornada padrão (jornada normal). O limite de horas extraordinárias diárias estabelecido pela é a que segue no artigo art. 59 da CLT:  A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Atenção para o fato de que, por simples acordo entre empregado e empregador, é possível a realização de horas extraordinárias. O efeito do acordo de horas suplementares é que cabe ao empregador exigir do empregado a prestação da sobrejornada quando for necessário (jus variandi do empregador), não podendo o empregado se recusar a prestar tais horas.

E se a empresa mantém empregados laborando acima do limite máximo permitido em lei, isso a exime do pagamento das horas extraordinárias excedentes de 2?

Certamente não, mas tendo em vista as alegações de que a sobrejornada ilegal não deveria ser remunerada (por ser ilegal) o TST editou Súmula 376:

SUM-376 HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS

I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

Quanto à sobrerremuneração (adicional) da hora extra, vejamos o dispositivo constitucional e as regras celetistas. CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

No mesmo sentido, o §1º do art. 59, com alteração dada pela Lei 13.467, de julho de 2017:

CLT, art. 59, § 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

Também é viável (e bastante comum) que acordos coletivos de trabalho (ACT) e convenções coletivas de trabalho (CCT) prevejam percentuais maiores que 50%. Nestes casos, deve-se respeitar a previsão da negociação coletiva, mais benéfica à categoria.

Isto permite concluir que toda hora suplementar será remunerada com o respectivo adicional?

A resposta é negativa.

No caso de regime de compensação de horas haverá a prestação de labor além da jornada padrão, mas, como as horas serão compensadas, não será devido o respectivo adicional. Nesta linha, segue o ensinamento do Ministro Godinho15, citando Amauri Mascaro Nascimento:

 

“A noção de jornada extraordinária não se estabelece em função da remuneração suplementar à do trabalho normal (isto é, pelo pagamento do adicional de horas extras). Estabelece-se em face da ultrapassagem da fronteira normal da jornada. A remuneração do adicional é apenas um efeito comum da sobrejornada, mas não seu elemento componente necessário.”

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Compensação de jornada

Falaremos aqui sobre as duas modalidades de compensação de jornada: o acordo de prorrogação de jornada (compensação semanal ou mensal) e o banco de horas (compensação que ultrapassa o módulo mensal).

As principais diferenças são as seguintes:

Vejamos agora outros aspectos importantes sobre o assunto.

 

Acordo de prorrogação de jornada

Além de prever a duração normal do trabalho (regra geral) de 08 horas diárias e 44 horas semanais, a CLT prevê a possibilidade de compensação, que ocorre quando o empregado trabalha algumas horas a mais em um (ou mais) dia(s) e menos em outro(s):

 

CLT, art. 59 - A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

 

Segue abaixo um cartão ponto hipotético, para analisar esta regra:

 

 

Neste caso hipotético (que é bem comum no cotidiano) o empregado trabalhou mais que 08 horas de segunda a sexta, mas não laborou no sábado. Desconsiderando as pequenas variações no ponto a jornada do empregado foi de 08h48min de segunda a sexta, o que resulta em 44 horas de trabalho no módulo semanal (08h48min x 5 dias). O resultado disto é que não será devido pagamento de adicional de horas extras.

Após a reforma trabalhista, a CLT passou a permitir:

✓ a compensação dentro de até um mês (não mais apenas intrassemanal, como vinha entendendo a jurisprudência dominante) e

✓ o estabelecimento mediante acordo individual tácito ou escrito (até então, a CLT exigia acordo individual escrito).

Vejam abaixo o dispositivo que regula o estabelecimento de tal modalidade:

CLT, art. 59, § 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

Portanto, diferentemente da compensação de jornada por meio de banco de horas, que exige previsão em negociação coletiva (anual) ou acordo escrito (semestral), o acordo de prorrogação de jornada pode ser realizado medianteacordo escrito entre empregado e empregador ou, até mesmo, tácito. Apesar de a CLT não ter mencionado o acordo verbal, entende-se que ele também será válido, já que, até mesmo, o tácito é aceito.

Criticando a possibilidade de acordo tácito constante do §6º do art. 59, o Ministro Godinho leciona que:

 

A interpretação literalista desse novo preceito, entretanto, conduziria à deflagração de profunda insegurança jurídica para o trabalhador no contexto da relação de emprego, além de exacerbar o poder unilateral do empregador nessa relação já fortemente assimétrica. A interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica (..) devem conduzir, equilibradamente, à compreensão no sentido da necessidade, pelo menos, da pactuação bilateral escrita para a validade do mencionado regime compensatório clássico. (grifou-se)

 

É importante notar que o acordo de prorrogação não se confunde com o banco de horas (tratado a seguir).

Banco de horas

Outra possibilidade de compensação de jornada é o banco de horas, na qual acompensação extrapola o período de um mês. O banco de hora atende ao jus variandi do empregador, que exigirá mais labor (hora extras) quando haja maior demanda do mercado e, ao revés, quando a produção ficar em ritmo mais lento, poderá dispensar o empregado de alguns dias de trabalho para compensar as horas positivas do banco, tudo isso sem pagamento de horas extraordinárias.

Para a modalidade de banco de horas, a Lei 13.467 (reforma trabalhista) criou apossibilidade de um banco de horas semestral, além do banco de horas anual,que já existia.

O banco de horas semestral pode ser estabelecido por meio de acordo individual escrito (até então, só podia se falar em “banco de horas” por meio de negociação coletiva):

CLT, art. 59, § 5º O banco de horas de que trata o § 2º17 deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

Assim, a cada semestre esse banco de horas poderia ser renovado diretamentecom o empregado, por meio de simples acordo escrito.

Já em relação ao banco de horas anual, por força do disposto no §2º do art. 59, a CLT exige o ajuste mediante negociação coletiva, mesmo após a reforma trabalhista:

 

CLT, art. 59, § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Há que se registrar, ainda, o banco de horas anual é um dos assuntos em que o negociado poderá prevalecer sobre o legislado:

CLT, art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho (..) têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

(..)

II - banco de horas anual;

Portanto, em relação ao banco de horas anual, poderiam ser estabelecidas outras regras, ainda que desvantajosas ao trabalhador.

Segue abaixo um resumo destas modalidades de acordo com a reforma trabalhista:

 

Demais aspectos sobre compensação de jornada

A Lei 13.467 positivou na CLT entendimento do TST previsto na então SUM-85, III:

 

CLT, art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

 

Exemplo: um empregado que, sem ter acordado a compensação de jornada com seu empregador, laborou durante 44 horas durante uma semana. Dessas 44 horas, ele laborou 10 horas de segunda a quinta-feira, e mais 4 horas na sextafeira, totalizando as 44.

Note que, nesse caso, entre segunda e quinta ele laborou 2 horas extras por dia. Pergunta: Ele deve receber cada uma dessas horas como extra?

A resposta é não, pois, no total, ele não extrapolou a jornada pela qual ele é remunerado. Isto porque o salário do empregado já inclui todas as horas trabalhadas, e, por isso, o não atendimento das exigências legais (acordo individual) implicará pagamento apenas do respectivo adicional. Nesse caso, por força do art. 59-B acima, ele não deve receber tais horas como extra, mas apenas o adicional de 50% relativo a cada uma delas.

Outra inovação da Lei 13.467 diz respeito ao fato de que a prestação de horas extras habituais não mais descaracteriza os acordos de compensação de jornada:

 

CLT, art. 59-B, parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.

Note que tal disposição é contrária ao que vinha entendendo o TST, por meio da SUM-85, IV.

Ressalto, ainda, que para os empregadores menores de idade, a compensação de jornada exige previsão em ACT/CCT (diferentemente dos empregados em geral):

 

CLT, art. 413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro (...);

Para finalizar este tópico, pergunto: o que acontece se o empregado tem o contrato de trabalho rescindido antes de ser “zerado” o saldo de horas a compensar?

Exemplo: o empregado da empresa XYZ Ltda., com banco de horas ajustado com seu empregador, é demitido com um saldo de 20 horas no seu banco. Neste caso, estas 20 horas deverão ser pagas como horas extras por ocasião da sua rescisão, considerando o valor-hora da remuneração à época da rescisão:

 

CLT, art. 59, § 3º Na hipótese de rescisão do Contrato de Trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

Compensação 12 x 36 horas

Com a reforma trabalhista, regulamentou-se em lei a possibilidade da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Inicialmente, a própria CLT passou a permitir o estabelecimento da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso por meio de ACT/CCT ou, até mesmo, de acordo individual escrito:

CLT, art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Entretanto, com a MP 808, de novembro de 2017, empregador e trabalhador poderão estabelecer a jornada de 12 horas de trabalho com 36 de descanso apenas por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, aproximando-se mais do que vinha entendendo o TST, por meio da SUM-444.

O acordo individual por escrito fica restrito aos profissionais e empresas do setor de saúde (médicos, enfermeiros, técnicos em enfermagem etc):

 

CLT, art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

(..)

§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Compilando as novas regras, temos o seguinte:

 

Há outros quatro pontos que chamam a atenção acerca desta jornada.

Os trabalhadores em escala de 12x36 não têm direito à remuneração em dobro pelos feriados trabalhados (contrariando o entendimento fixado anteriormente pelo TST), tampouco em relação aos domingos trabalhados. Portanto, se a escala de trabalho recai em um feriado, por exemplo, considera-se que tal labor está naturalmente compensado, já que o empregado teria outras 36hs de descanso na sequência.

O segundo ponto importante é que abre-se a possibilidade de que os intervalos intrajornada na escala 12x36 não sejam necessariamente concedidos. Pela parte final do dispositivo acima, tais intervalos podem ser observados ou, caso não sejam concedidos, serão indenizados. Além disso, tais trabalhadores não têm direito ao recebimento de adicional noturno pela prorrogação de trabalho noturno, a que se refere o art. 73, §5º, da CLT.

Adiante, a literalidade do dispositivo celetista sob comento:

 

CLT, art. 59-A, § 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput [escala 12x36] abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.

Por fim, é possível o estabelecimento de jornada 12x36 em atividade insalubre sem a necessidade de licença prévia do MTb:

CLT, art. 60, parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia [para prorrogação de jornada em atividades insalubres] as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso.

Prorrogação de jornada em necessidades imperiosas

Existem situações previstas em lei nas quais a realização de horas extraordinárias independerá de acordo entre empregador e empregado.

São casos excepcionais nos quais o labor extraordinário torna-se necessário, situações em que o empregador lança mão de seu poder diretivo para exigir a prestação da sobrejornada.

Força maior

No caso de força maior aplicam-se os seguintes dispositivos:

CLT, art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de  serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

(...)

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

CLT, art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

Quanto ao adicional de hora extraordinária, vimos que atualmente vigora o percentual de 50%, definido na CF/88.

Ainda quanto à definição de força maior ressalte-se que não se enquadram neste conceito fatores derivados de planos econômicos. Após a reforma trabalhista, a sobrejornada em caso de força não mais requer comunicação à autoridade competente em matéria de trabalho.

Por fim, frise-se que há previsão celetista de sobrejornada de menores nos casos de força maior:

CLT, art. 413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

(...)

II - excepcionalmente, por motivo de fôrça maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sôbre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Quanto ao adicional de hora extraordinária, novamente, vimos que atualmente vigora o percentual mínimo de 50%, definido na CF/88.

Serviços inadiáveis

Seguindo adiante, os serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto são caracterizados como situações nas quais o labor do empregado é emergencial para que não haja prejuízo ao empregador.

O exemplo típico é a guarda de produtos perecíveis, atividade que não pode ser postergada sob pena de a mercadoria estragar.

Após a reforma trabalhista, a sobrejornada em caso de serviços inadiáveis não mais requer comunicação à autoridade competente em matéria de trabalho.

Vejam como ficou a redação do art. 61, §1º:

Recuperação do tempo perdido

Já as paralisações empresariais para recuperação do tempo perdido estão previstas no art. 61, §3º da CLT. São casos nos quais a atividade empresarial sofreu solução de continuidade, e as horas extras serão exigidas do empregado independente de acordo para recuperar o tempo perdido com a interrupção da atividade do estabelecimento causado por força maior:

CLT, art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

(...)

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

 

 Nesta hipótese de sobrejornada a CLT exige prévia autorização da autoridade competente..

Elaboramos um quadro resumo com as semelhanças e diferenças entre as 3 espécies de prorrogação de jornada que formam o gênero necessidade imperiosa (com as alterações da reforma trabalhista realçadas):

 

 

Prorrogação em atividades insalubres

Como já adiantado acima, o art. 60 da CLT exige inspeção e licença prévia do Ministério do Trabalho para prorrogação de jornada em atividades insalubres:

CLT, art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Por outro lado, com a Lei 13.467, de julho de 2017, a CLT passou a possibilitar que negociação coletiva dispense autorização prévia para prorrogação de jornada em atividades insalubres:

CLT, art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho (..) têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

(..)

XII – (..) e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; Tal dispensa de licença prévia mediante negociação coletiva colide com o que vinha dispondo a SUM-85, item VI.

Por fim, destaco que as mudanças estão apenas no início e novas jurisprudências irão se consolidar!