CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI 8.137/90)

 

Considerando a relevância da matéria tributária, eis que são tributos pagos por todos nós que sustentam o país, nada mais natural que determinadas condutas atentatórias à ordem tributária sejam tuteladas penalmente, de forma a tentar garantir o respeito a estes bens jurídicos.

Parta tanto forma criados alguns tipos penais denominados CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, previstos na Lei 8137/90.

 

Vejamos cada um dos delitos previstos.

 

1.1 ART. 1° DA LEI 8.137/90

 

Art.1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n° 9.964, de 10.04.2000):

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às outras autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativo a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo coma legislação.

PENA – Reclusão de 2 (dois) a 5(cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

 

Os cinco incisos previstos são os cincos meios pelos quais o agente poderá praticar as condutas previstas no caput do artigo. Desta forma, pelo princípio da taxatividade, só haverá crime se o agente reduzir ou suprimir tributo MEDIANTE UMA DESTAS CONDUTAS.

Os termos “tributos”, “contribuições sociais” e “acessórios” são elementos normativos jurídicos, e a menção às “contribuições sociais” é desnecessária, na medida em que é espécie de tributo.

O acessório, para estes fins, deve ser entendido como o valor decorrente do descumprimento de alguma obrigação acessória (que não seja o pagamento do tributo), como a prestação de uma declaração, etc.

Existem várias condutas possíveis, de forma que temos um crime de ação múltipla. Caso o agente pratique mais de uma conduta, mas relativamente ao MESMO TRIBUTO OU ACESSÓRIO, teremos um crime único.

No entanto, ainda que o agente pratique apenas uma das modalidades de conduta, mas relativamente A DIVERSOS TRIBUTOS, teremos uma pluralidade de crimes, cometidos em concurso forma ou material, a depender do caso.

O sujeito ativo aqui é o contribuinte ou responsável tributário.

O elemento subjetivo exigido é O DOLO, não se punindo criminalmente na forma culposa. No inciso IV permite-se tanto o dolo direto quanto o DOLO EVENTUAL.

A consumação do crime se dá com A OCORRÊNCIA DO RESULTADO DANOSO, que consiste na SUPRESSÃO OU REDUÇÃO do tributo. A tentativa é admissível. No entanto na conduta prevista no § único o delito se consuma com o mero descumprimento ou não atendimento da ordem legal da autoridade, sendo, portanto, INADMISSIVEL a tentativa.  

ATENÇÃO! O STF entende que as condutas previstas o art. 1°, I a IV, caracterizam como crime material, de forma que o lançamento definitivo do tributo é necessário para a consumação do crime. Vejamos:

 

SÚMULA VINCULANTE N° 24

‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

 

Percebam que o inciso V não foi contemplado pela Súmula Vinculante n° 24 do STF. Isso não quer dizer, contudo, que ele não seja um crime material. Doutrinariamente, inclusive, ele é considerado crime material.

Na Jurisprudência, a tese majoritária é a de que ele também é crime material, pela mesma lógica que os demais: O tipo penal diz:” (...) suprimir ou reduzir tributo…”. Isso denota a exigência do efetivo resultado naturalístico para consumação do delito. Contudo, ainda há decisões em sentido contrário, de forma que na jurisprudência não é tão pacifico assim.

Um cuidado grande é o entendimento de que o simples fato de o crédito tributário estar prescrito, ou seja, não ser mais possível o ajuizamento da execução fiscal (ou seu prosseguimento, caso reconhecida a prescrição durante o processo executivo) NÃO influência na ação penal.

Isso porque o crime se consuma com o lançamento definitivo do tributo. Uma vez lançado o tributo, há completa desvinculação entre as esferas. O fato de a Fazenda Nacional vir a perder o prazo para ajuizar ação fiscal (ocasionando a prescrição tributária) não gera reflexos na seara penal. Nesse sentido, o entendimento do STJ:

“O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento da ação penal referente aos crimes contra ordem tributária previstos nos incisos II e IV do art. 1° da Lei n° 8.137/90 (RHC 67.771-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016 – informativo 579do STJ)”.

 

1.2 ART. 2° DA LEI 8.137/90

 

O artigo 2° da Lei 8137/90 prevê o seguinte:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n° 9.964, de 10.04.2000)

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração de rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributos;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado de sujeito passivo de obrigação que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para contribuinte beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de Impostos Liberados por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

PENA – detenção, de 6(seis) meses a 2(dois) anos, e multa.

O crime previsto aqui possui a mesma natureza do anterior, sendo, entretanto, condutas menos gravosas e, até por isso, receberam sanção mais branda.

Além disso, todas as condutas previstas neste artigo são DE MERA CONDUTA (Doutrina majoritária). Na verdade, parte da Doutrina sustenta serem crimes de mera conduta, e outra parte sustenta serem crimes formais. Todavia, o crime do inciso I, mais se apresenta como um crime FORMAL (não vejo a possibilidade de ser considerado como crime de mera conduta), na medida em que há possibilidade de que ocorra o resultado naturalístico (o agente consiga o resultado pretendido). De uma forma ou de outra, o importante é que o resultado é IRRELEVANTE PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO.

O sujeito ativo é o contribuinte ou o responsável, ou seja, aquela pessoa que possui uma relação direta ou de responsabilidade em relação à obrigação tributária. Temos, portanto, um crime PRÓPRIO.

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Obs.: Crime próprio não é sinônimo de crime praticado por funcionário público. Crime próprio é um crime que não pode ser cometido por qualquer pessoa, mas somente por aquelas que se encontrem em determinada situação, como é o caso deste artigo.

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O sujeito passivo será a administração fazendária prejudicada. O elemento subjetivo da conduta descrita no art. 2° é o DOLO. No inciso I, entretanto, exige-se, ainda, um ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIFICO (especial fim de agir), consistente na intenção de se eximir do pagamento total ou parcial do tributo.

A consumação do delito se dá com a mera prática de qualquer das condutas enumeradas, sendo IRRELEVANTE, para consumação do delito, A OCORRÊNCIA DO EFETIVO PREJUÍZO (supressão ou redução do tributo). A tentativa só será admissível nas condutas que possam ser fracionáveis. Portanto, apenas a título de exemplo, nas modalidades omissivas (“omitir”, “deixar de aplicar”, etc.), não cabe tentativa, pois não se pode fracionar a execução do delito, de forma que, ou o crime se consuma, ou sequer chega a ser tentado.

Como a pena máxima prevista para este delito é de DOIS ANOS, temos aqui uma INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO¸ de forma que a competência para o processo e julgamento deste crime é dos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei 9.099/95). Além disso, como a pena mínima é inferior a um ano, é cabível a suspensão condicional do processo.

Portanto, e considerando ainda que a pena mínima não ultrapassa 01 ano, aplica-se a este crime os institutos despenalizadores da SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E DA TRANSAÇÃO PENAL.

 

1.3 QUESTÕES COMUNS AOS ARTS. 1° e 2° DA LEI 8.137/90

 

1.3.1 Causas de aumento de pena

Em ambos os crimes, se das condutas praticas resultar grave dano à sociedade, ou se forem praticados por servidor público no exercício das funções, ou ainda, se forem praticados em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde, a pena e aumenta de 1/3 à metade.

Art. 12. São circunstancias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° a 7°:

I – ocasionar grave dano à coletividade;

II – ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;

III – ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

 

O inciso III praticamente não possui aplicação aos crimes contra a ordem tributária, tendo mais sentido no que se refere aos crimes contra a ordem econômica.

 

1.3.2 Confissão espontânea (Delação premiada)

Se o crime for cometido em concurso de agentes, e um dos agentes confessar o crime, revelando à autoridade a trama delituosa, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3. É o que se chama de confissão espontânea (ou delação premiada). Vejamos:

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou participe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços (Parágrafo incluído pela Lei n° 9.080, de 19.07.1995).

 

É necessário, portanto, que está confissão seja ESPONTÂNEA. Não se exige, no entanto VOLUNTARIEDADE, ou seja, não se exige que esta vontade parta do agente. Pode ser que ele espontaneamente se prontifique a confessar quando informado das vantagens dessa confissão.

Trata-se de DIREITO SUBJETIVO DO RÉU, ou seja, ele tem o direito de realizar esta confissão e ter sua pena reduzida nos moldes legais.

 

1.3.3 Ação penal

A ação penal nestes crimes é PÚBLICA INCONDICIONADA, por força do art. 15 da Lei:

 

Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação pública, aplicando-se lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal

 

1.3.4 Extinção da punibilidade

Quando um delito é cometido para o Estado o poder-dever de punir o infrator. Esse poder é chamado de Ius Puniendi. Entretanto, esse poder pode desaparecer, em razão de diversos fatores (prescrição, abolitio criminis, etc.). A punibilidade não é elemento do crime.

A Lei 8.137/90 trouxe uma hipótese especial de EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, prevista em seu art. 14. Vejamos:

 

Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. (Art. Revoado pela Lei n° 8.383, de 30.12.1991).

 

Como se pode ver, este artigo riscado fora revogado pela Lei 8.383/91. No entanto, essa modalidade de extinção da punibilidade foi novamente prevista, desta vez, no art. 34 da Lei 9.249/95:

 

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

 

Agora note esses meandros do legislador! Não dava para incluir um artigo na Lei 8.137/90 pra dizer isso? Precisava colocar em outra Lei?

Bom, o importante é que a punibilidade estará extinta caso o agente promova o PAGAMENTO INTEGRAL do tributo, contribuição social ou acessórios ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

Como citado, o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, EXTINGUE A PUNIBILIDADE. Entretanto, existe uma possibilidade de SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, que irá ocorrer quando o agente reconhecer o débito relativo ao crime e realizar o PARCELAMENTO DA DÍVIDA.

Enquanto a dívida estiver sendo paga parceladamente, não há extinção da punibilidade, pois pode ser que o agente deixe de pagar o parcelamento. Assim, a punibilidade só estará extinta quando o agente TERMINAR DE PAGAR O PARCELAMENTO.

Essa previsão de suspensão da pretensão punitiva está prevista na Lei 8.137/90? NÃO!

Está prevista no art. 9° da Lei 10.684/03:

 

Art. 9°É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente a crimes previstos nos arts. ° e 2° da Lei 8.137, de 27 de dezembro de1990, e nos arts. 168ª e 337ª do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§1° A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§2° Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Percebam que enquanto a Pessoa Física ou Jurídica estiver pagando o parcelamento, NÃO OCORRE O PRAZO DE PRESCRIÇÃO.

Importante ressaltar que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que, em razão do advento da Lei 10.684/03, o pagamento do tributo (ou contribuição social) e seus acessórios, a qualquer tempo, gera a extinção da punibilidade (contrariamente ao que prevê a Lei).

 

1.3.5 Aplicação do princípio da insignificância

A Jurisprudência entende, ainda, que em se tratando de prejuízo inferior a ao patamar estabelecido pela Fazenda Nacional como irrelevante para fins de execução fiscal, temos hipótese de aplicação do PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, de forma a afastar a tipicidade do fato, ou seja, o fato seria atípico (por ausência de lesividade social apta a justificar a tutela penal, já que por esse valor a Fazenda sequer promove a execução fiscal, de modo que não faz sentido aplicar o Direito Penal se não se aplica nem o Direito Administrativo ao caso).

Este valor atualmente é normatizado pela Portaria MF n° 75 que está em R$ 20.000,00. Por ser mera Portaria o STJ entendia que não se aplicava para fins de caracterização, ou seja, mantinha o valor de R$ 10.000,00. Atualmente o STJ se curvou ao alinhamento do STF e é considerado o valor descrito na Portaria, ou seja, de que o patamar para aplicação do princípio da insignificância aos crimes a ordem tributária é de R$ 20.000,0.

Atenção, pois isso só se aplica aos tributos federais, já que a Lei 10.522/02 foi editada dirigindo-se à Fazenda Nacional.  

Poder-se-ia, efetivamente, descrever muito mais a respeito, no entanto o objetivo foi em trazer referencias essencias à boa compreensão dos crimes contra ordem tributária brasileira.